Die Zeugnisbeurteilung

 

Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 18.11.2014, Az.: 9 AZR 584/13 veröffentlicht in NJW 2015, Seite 1128, veranlasst nochmals auf die grundlegende Probleme der Zeugnisbeurteilung einzugehen.

Nach § 109 GewO (früher § 630 BGB) hat der Arbeitnehmer gem. § 109 Abs. 1 Ziff. 3 GewO einen Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis. Das Zeugnis muss vollständig sein, der Wahrheit entsprechen und wohlwollend sein. Das Erfordernis des Wohlwollens im Zeugnisses bedeutet jedoch nicht, dass dieses unwahr sein darf. Der Arbeitgeber darf also nicht mit der Begründung, dass er ein wohlwollendes Zeugnis erstellen will, ein Zeugnis verfassen, welches nicht der Wahrheit entspricht. Er darf dem Arbeitnehmer also nicht Eigenschaften bescheinigen, die nicht der Wahrheit entsprechen, z.B. Ehrlichkeit einer Verkäuferin, wenn diese “in die Kasse gegriffen” hat. Der Arbeitgeber steckt häufig in einem gewissen Dilemma. Will der Arbeitgeber ein wahres Zeugnis erstellen und von der Note befriedigend (zu unserer vollen Zufriedenheit oder stets zu unserer Zufriedenheit) nach unten abweichen, ist er darlegungs-und beweisbelastet für die Tatsachen, die eine schlechtere Bewertung als befriedigend rechtfertigen sollen. Gelingt ihm dieser Beweis nicht, besteht die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Lässt sich der Arbeitgeber aus Furcht vor einem Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers darauf ein, ein unwahres zu gutes Zeugnis zu erteilen, besteht die Möglichkeit, dass er sich einen Folgearbeitgeber gegenüber schadensersatzpflichtig machen kann. Anspruchsvoraussetzung ist hier allerdings, dass der alte Arbeitgeber wissentlich falsche Angaben macht, das Bewusstsein möglicher Schadensfolgen bezüglich des Nachfolgearbeitgebers hat und diese billigend in Kauf nimmt. Die Grundsätze der Darlegungs-und Beweislast hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 18.11.2014 nochmals dahingend präzisiert, dass dann, wenn dem Arbeitnehmer im Zeugnis bescheinigt wird, er habe seine Leistungen “zur vollen Zufriedenheit” erbracht, die Arbeitnehmer im Rechtsstreit vor den Gerichten für Arbeitssachen die Tatsachen vorzutragen und zu beweisen haben, die eine bessere Beurteilung als befriedigend rechtfertigen sollen. Hier steht dann allerdings der Arbeitnehmer vor gewissen Schwierigkeiten, da es für den Arbeitnehmer nicht einfach sein dürfte, Tatsachen vorzutragen, die eine bessere Beurteilung als “zur vollen Zufriedenheit” rechtfertigen.

 

Mitgeteilt von

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Jörg Fröhling, Hellweg 13, 59597 Erwitte

Tel.: 02943 / 79 94

 

 

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers II

 

Bei der letzten Mandanteninformation hatte ich das Weisungsrecht des Arbeitgebers dargestellt und insbesondere darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 22.02.2012, NZA 2012, Seite 858, auch dann an eine Weisung gebunden ist, wenn diese unbillig ist. Am Schluss der Mandanteninformation hatte ich aber auch bereits darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung heftig kritisiert wurde und aller Voraussicht nach in einer Revision beim Bundesarbeitsgericht erneut geprüft wird.

Dies ist nun geschehen. Nachdem das Landesarbeitsgericht Hamm und das Landes-arbeitsgericht Düsseldorf ebenfalls die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (5. Senat) heftig kritisiert hatten, ist die Angelegenheit erneut in die Revision beim Bundes- arbeitsgericht gelangt. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichtes war der Ansicht, dass der Arbeitnehmer an einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht gebunden ist, auch nicht vorläufig. Er war hier jedoch an einer solchen Entscheidung gehindert, da der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes, wie dargelegt, das Gegenteil vertreten hat. Deshalb hat der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichtes beim 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes nachgefragt, ob dieser trotz der recht heftigen Kritik noch an seiner Rechtsverfassung festhält, dass ein Arbeitnehmer auch an einer unbilligen Weisung gebunden ist. Wäre der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes bei seiner Auffassung geblieben, hätte der große Senat des Bundesarbeitsgerichtes über diese Frage entscheiden müssen. Der 5. Senat hat jedoch eingelenkt und dem 10. Senat mitgeteilt, dass er an seiner Rechtsverfassung nicht mehr festhält. Damit war der Weg frei für den 10. Senat, dass der Arbeitnehmer an einer unbilligen Weisung, auch nicht vorläufig, gebunden ist. Dies ist nun geschehen. Der 10. Senat hat mit Urteil vom 18.10.2017, Az.: 10 AZR 330/16 folgendes entschieden:

Ein Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung).

Dies bedeutet also, dass von nun an der Arbeitnehmer nicht mehr an eine unbillige Weisung gebunden ist. Er kann die Befolgung dieser unbilligen Weisung verweigern.

Trotzdem bleibt die Sache natürlich schwierig.

Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Wann dies der Fall ist, ist häufig sehr schwierig zu entscheiden. Es wird daher im Ergebnis einem Arbeitnehmer zu raten sein, der nach Ansicht eine unbillige Weisung erhalten hat, diese trotzdem zu befolgen, wenn diese nicht offensichtlich unbillig ist.

 

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Das Weisungsrecht des Arbeitgebers

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers, das schon seit jeher vom Bundesarbeitsgericht anerkannt war, ist seit 2003 in § 106 Gewerbeordnung gesetzlich geregelt worden.

Danach gilt folgendes:

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Wie aus dem zuvor genannten hervorgeht, muss die Ausübung des Weisungsrechts nach billigem Ermessen erfolgen. Die Wahrung nach billigem Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt wurden (BAG, Urteil vom 24.04.1996, NZA 1996, Seite 1088). Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle.

Folgender Beispielfall soll dies näher erläutern:

Der Betrieb A hat mehrere Betriebsstätten und zwar in Köln und in Düsseldorf. Die Arbeiter Müller und Schmidt arbeiten beide in der Betriebsstätte in Düsseldorf. Der Arbeiter Müller wohnt in Düsseldorf und der Arbeiter Schmidt wohnt in Köln. Der Arbeiter Schmidt muss jeden Tag mit dem PKW oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu seinem Arbeitsplatz nach Düsseldorf fahren. In der Arbeitsstätte in Köln wird eine Stelle frei, die arbeitgeberseitig unbedingt sofort besetzt werden muss. Die Arbeiter Müller und Schmidt sind für diese offene Stelle gleich geeignet. Trotz der vorgenannten beschriebenen Wohnsitze entschließt sich der Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer Müller, der in Düsseldorf wohnt, nach Köln zu versetzen, was zur Folge hat, dass der Arbeitnehmer Müller jeden Tag mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder mit seinem PKW nach Köln fahren muss, während es selbstverständlich billigem Ermessen entsprechen würde, dass nicht der Arbeitnehmer Müller von Düsseldorf nach Köln versetzt wird sondern der Arbeitnehmer Schmidt, der ohnehin schon in Köln wohnt. Diese Versetzung entspricht daher nicht billigem Ermessen. Obwohl diese Entscheidung nicht billigem Ermessen entspricht, entscheidet sich der Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer Müller nach Köln zu versetzen. Der Arbeitnehmer Müller hält die Versetzung berechtigterweise für unbillig und weigert sich, die Arbeitsstelle in Köln anzutreten. Trotz der Tatsache, dass der Arbeitgeber sein Versetzungsrecht nicht nach billigem Ermessen ausgeübt hat, kann dies für den Arbeitnehmer Müller ein böses Erwachen geben. Trotz heftiger Kritsierung hat das Bundesarbeitsgericht eher versteckt in NZA 2015, Seite 860, hierzu folgendes entschieden:

Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der durch das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung, u.a. des Inhalts der Arbeitsleistung, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung (vorliegend der Versetzung) feststeht. Dies hat zwei Konsequenzen:

  1. Der Arbeitnehmer, der durch ein unbilliges Weisungsrecht betroffen ist, muss durch die Gerichte für Arbeitssachen die Feststellung erreichen, dass die Versetzung unbillig ist.
  2. Hält er sich ohne eine rechtskräftige Entscheidung für Arbeitssachen nicht an die unbillige Weisung, erlebt er ein böses Erwachen, denn er begeht damit eine Arbeitsverweigerung, die zur außerordentlichen oder ordentlichen fristgemäßen Kündigung führen kann.

Wie bereits oben gesagt, ist diese Entscheidung heftig kritisiert worden und wird aller Voraussicht nach in einer Revision beim Bundesarbeitsgericht erneut überprüft werden. Zurzeit bedeutet dies aber, dass der Arbeitnehmer sich auch an eine unbillige Weisung halten muss. Dies gilt natürlich nicht nur für Versetzungen sondern auch für Weisungen anderer Art bezüglich des Inhaltes und der Zeit der Arbeitsleistung. Dies gilt z.B. natürlich nicht, wenn jemand als kaufmännischer Angestellter eingestellt wurde und nun der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Wege der Weisung auf einen z.B. mit schweren körperlichen Tätigkeiten verbundenen gewerblichen Arbeitsplatz versetzt. Einer solchen Weisung braucht der Arbeitnehmer selbstverständlich nicht zu folgen, wenn nicht bereits im Arbeitsvertrag eine solche Versetzung vereinbart ist. Da aber die Abgrenzung zwischen einer unwirksamen Weisung und einer unbilligen Weisung häufig sehr schwer ist, sollte der Arbeitnehmer im Zweifelsfall auch einer eventuell unwirksamen Weisung Folge leisten, damit er nicht seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

 

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Kündigungen in Kleinbetrieben und gegenüber Mitarbeitern, die noch kein halbes Jahr beschäftigt sind

 

Die meisten Arbeitgeber und Arbeitnehmer wissen, dass der Arbeitnehmer in einem Kleinbetrieb, also in dem nicht mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt werden oder wenn der Arbeitgeber noch kein halbes Jahr in dem Betrieb beschäftigt ist, keinen Kündigungsschutz genießt. Dies bedeutet, dass von der grundsätzlichen Rechtsmäßigkeit einer solchen Kündigung auszugehen ist, auch wenn kein Kündigungsgrund besteht. Die Grenze ist lediglich die Treuwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit, allerdings neuerdings als Hürde auch das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz.

So hat ein Arbeitgeber zwar wohl gemeint aber ungeschickt in einer Kündigung wie folgt formuliert:

“…… seit über zwanzig Jahren gehen wir nun beruflich gemeinsame Wege. Wir haben in dieser Zeit viel erlebt, auch manche Veränderung. Inzwischen bist du pensionsberechtigt und auch für uns beginnt ein neuer Lebensabschnitt in der Praxis. Im kommenden Jahr kommen große Veränderungen im Laborbereich auf uns zu. Dies erfordert eine Umstrukturierung unserer Praxis. Wir kündigen deshalb das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Frist zum 31.12.2013.”

In dieser Kündigung hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 23.07.2015, NZA 2015, Seite 1380, einen Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gesehen und zwar in der Form der Altersdiskriminierung. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Kündigung trotz der Tatsache, dass es sich um einen Kleinbetrieb handelte, für unwirksam angesehen.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Kündigung unmittelbar am allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz gemessen. Dies bedeutet natürlich, dass solche Kündigungen erst recht unwirksam sind, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, wenn der Arbeitgeber also ein Kündigungsgrund braucht. In solchen Fällen wird eine solche Kündigung als sozialwidrig angesehen.

Ein Tipp zum Schluss:

Die meisten Arbeitgeber und Arbeitnehmer gehen davon aus, dass das Arbeitsverhältnis automatisch endet mit Vollendung des für den Bezug einer Regelaltersrente maßgeblichen Lebensalters. Dies ist nicht richtig. Besteht keine tarifvertragliche Regelung, keine Regelung in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Arbeitsvertrag, endet das Arbeitsverhältnis nicht mit Vollendung des für den Bezug einer Regelaltersrente das maßgeblichen Lebensalter. Ein solches Arbeitsverhältnis muss gekündigt werden oder es bedarf eines Aufhebungsvertrages.

 

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Bezahlung für Fahrten von der Firma zur Arbeitsstelle

 

Häufig besteht Streit zwischen den Parteien, ob der Arbeitnehmer Fahrten von der Firma zur Arbeitsstelle als Arbeitszeit bezahlt bekommt. Teilweise wird die Zeit voll bezahlt, teilweise zur Hälfte und teilweise gar nicht. Die Rechtsprechung war hier bis jetzt nicht ganz eindeutig. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.04.2018, Az.: 5 AZR 424/17 hier Klarheit gebracht.

Hat der Arbeitnehmer seine Tätigkeit an einer auswärtigen Arbeitsstelle zu erbringen, leistet er mit den Fahrten zum Kunden und zurück vergütungspflichtige Arbeit, unabhängig davon, ob Fahrtantritt und Fahrtende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen.

Wichtig ist allerdings, dass es hiervon Abweichungen in Tarifverträgen gibt. So sagt der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in § 3 Ziff. 4, dass die Arbeitszeit beginnt und endet an der Arbeitsstelle, sofern zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine andere Vereinbarung getroffen wird.

Wie bereits gesagt, ist dieser Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe allgemeinverbindlich, er gilt also auch zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, die nicht tarifgebunden sind. Dies bedeutet also, dass im Baugewerbe, falls zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nichts anderes vereinbart wurde, die Zeit zwischen der Anreise zur Arbeitsstelle und zurück nicht als Arbeitszeit gilt.

 

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